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疫情状态下“借调用工”(共享员工)模式法律分析——北京安博(成都)律师事务所王葳律师

点击次数:次 作者:王崴 更新时间:2020-02-27 01:08:59

解析“借调用工”(共享员工)模式

作者:北京安博(成都)律师事务所  王崴


【关键词】灵活用工  借调用工  灵活用工

前  言[1]


因疫情防控,导致大量餐饮、娱乐、旅游、酒店等行业的企业停工停业。西贝等传统餐饮业面临待岗员工薪资压力的同时,盒马出现了负责配送业务的员工不足的问题 ,于是催生了“共享员工”的模式,即西贝等传统餐饮企业的员工,根据现有的消息,西贝等传统餐饮企业的员工,在原有劳动关系的情形下,为盒马提供劳动。“共享员工”模式在社会上引起热议。本文倾向于认为“共享员工”的本质为借调。本文借劳动法前辈之研究,初步介绍、分析“企业外借调”(以下简称借调)的概念、类型、以及与劳务派遣的区别等相关问题。


一、借调模式的本体性分析

(一)借调的定义

对于借调的定义,我国无论是在学界还是在动立法中均无统一的定义。例如《武汉市工伤保险浮动费率管理办法》中第九条第四款“职工与原用人单位劳动关系存续期间,在其他单位工作时发生工伤的,由实际用工单位承担浮动费率责任”、第九条第五款“ 职工被借调期间发生工伤的,由原用人单位承担浮动费率责任”,可以发现借调的运行模式与第四条规定所描述的情形相一致,容易导致适用法律的混淆。

我国台湾地区,借调,也称为企业外调职[2],行政院劳工委员会认为‘所谓借调之劳动关系,乃劳动者在原雇主雇佣之下,在他企业从事相当期间工作之谓’。在日本法中,企业外的借调被称为出向(しゅっこう),企业内的借调被称为配転(はいてん)[3]。日本学者荒野尚志认为,出向[4]是指雇员与现在的企业雇佣关系存续,从事其他企业的业务[5];中国学者田思路、贾秀芬在其《日本劳动法研究》一书中,指出日本法中借调是指“保留职工原有地位和劳动契约关系,在一定时间内将其派到其他企业工作然后再返回原企业的形式,属于企业之间以合意为前提的认识变动”[6]。而在德国法中,沃尔夫冈多伊普勒认为借调是“某雇员的工作岗位在雇主企业中,但是被暂时性地借调到别的企业中”。

通过对上述概念的梳理,本文认为借调的概念应具备以下几个因素:(1)劳动者与借出单位劳动关系续存;(2)劳动者在借调期间向借入单位提供劳动;(3)借入单位与借出单位之间具有借调之合意。同时为区分借调与劳务派遣之区别,本文倾向于认为应在借调定义之中强调“非营利性”,详情见下文。


(二)借调与其他相关概念的辨析

1.借调与人才租赁的区别

人才租赁,又称为人才派遣,是指用人单位根据自身的工作与发展的需求,委托人才中介机构(人才所有单位)聘请所需人才,将该人才租赁或派驻到用人单位,人才机构为该人才发放薪酬、代办档案、托管、社会保险的业务,用人单位向人才中介机构支付使用费的一种用工形式[7]。福建省、江苏省等对人才租赁有作出相关的规定。

(1)目的:人才租赁是用人单位为获取专业知识或压缩自身体积或节约成本而采用的一种用工方式;“共享员工”当前的目的解决借出单位闲置员工的薪酬压力,同时解决借入单位劳动力不足的问题。

(2)主体准入:人才租赁中介机构需要经省市劳动人事部门批准;“共享员工”模式则不受此限制。

2.借调与劳务派遣的区别

劳务派遣是指“派遣单位作为雇主与被派遣劳动者订立劳动合同,在征得劳动者同意、维持劳动关系的前提下,使被派遣劳动者在用工单位指挥监督下提供劳务,被派遣劳动者与用工单位之间不存在劳动关系”[8]

(1)劳务派遣与借调的联系

从劳务派遣的定义可知,借调与劳务派遣均为用人单位将其劳动者派往第三方提供劳动,二者运行模式极其相似。

劳务派遣和借调的联系在德国法上得到了展现较为清晰:德国法中,劳务派遣(Leiharbeit)包含非真正劳务派遣(unechteleiharbeit)与真正劳务派遣(echte leiharbeit),德国法语境中的非真正劳务派遣对应我国法律规制下的劳务派遣,真正劳务派遣则对应本文所说的借调模式;故,在德国法中,劳务派遣和借调都属于广义的劳务派遣[9]

(2)劳务派遣与借调的区别

劳务派遣与借调虽然相似,二者区别如下:

①目的不同:是否具有营利性是区分劳务派遣和借调最根本的特征。劳务派遣是为了赚钱佣金或中介费用;借调则是为了解决不同企业之劳动力富余与短缺问题以及企业管理等合适的原因;

②主体准入:劳务派遣单位必须持有行政许可;“共享员工”模式中,无论借出单位,还是借入单位均无劳务派遣单位的行政许可[10 ]

③岗位范围:劳务派遣的派遣范围只能是临时性、辅助性、替代性工作岗位[11];借调则不受此限制,但通常借调都是暂时性的。[12]

我国地方规定中也有明文确定借调不属于劳务派遣用工:《吉林省劳务派遣管理办法》第七条明文确定,借调不属于劳务派遣用工[13]

(3)法律风险

通过上述的联系与对比,可以得知是否已以营利性为目的为区分劳务派遣与借调之重要标准。若借出单位以借调或共享员工之名,以营利性为目的将员工借出,则属于违法劳务派遣。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之第一款规定:“违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款”,《劳务派遣行政许可实施办法》第三十一条:“任何单位和个人违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处5万元以下的罚款”,可知以借调之名掩盖劳务派遣的违法行为,将面临行政处罚。


二、借调中的劳动关系

借调中的员工与借出单位、借入单位之间的关系构造产生了单一契约说和二重劳动契约说[14],这两种不同的学说。单一契约说认为,借出单位的借调命令宜解释为变更拉动合同的要约,经借调员工同意,借出单位依据劳动关系所产生的指挥命令权让渡给借入单位,借出单位与借调员工劳动关系存续[15];二重劳动契约说,认为借调员工与借出单位、借入单位均构成劳动关系。本文倾向于单一契约说,因借调模式只是将劳动关系项下的权利义务进行分割,借入单位只能够对借调员工行使借出单位让渡给借入单位的权利,借入单位权利本身是源自借出单位和借调员工这一劳动关系。

以“借调”“双重劳动关系”查询,发现司法实践中倾向于将借调认定单一劳动关系。例如:

李xx与xx公司劳动争议申请再审一案【(2014)津高民申字第1437号】中,法院认为,李xx到xx公司工作期间,并未与案外人xx生物科技有限公司解除或者终止劳动关系,且每月仍从实发xx生物科技有限公司领取1310元工资。xx公司提交了其与xx生物科技有限公司签订的《协议书》,主张李xx系被借调至xx公司工作;李xx主张其与xx生物科技有限公司及xx公司建立了双重劳动关系;根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条的规定,只有在原单位停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退、下岗待岗以及企业经营性停产放长假人员,与新的用人单位发生用工争议,可以按劳动关系处理。李xx在到xx公司工作前在xx生物科技有限公司门岗工作,并不符合司法解释规定的劳动者可与用人单位建立双重劳动关系的情形。

柯xx与xx超市河南公司劳动争议一审一案【(2019)豫0103民初4417号】中,法院认为,xx超市河南公司与柯xx之间是外派借调关系,柯xx的劳动关系、社保、公积金都保留在xx超市重庆公司,而薪资系集团同意由xx超市河南公司代为发放。结合《劳动法》第99条和《劳动合同法》第91条规定,“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。”以及《劳动合同法》第39条第(四)项规定,“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。”可见国家对建立双重劳动关系持否定态度且有相对严苛的规定。故也不宜对柯xx采取同期签订双份劳动合同的用工方式。经与xx超市重庆公司沟通后,劳动关系仍保留在xx超市重庆公司,劳动报酬由xx超市河南公司代为发放。而此种外派借用的用工方式也是目前我国法律法规所允许的。


三、解构借调对劳动关系各因素的影响

(一)借调期间的工资

借调模式下,工资由借出单位支付,也可以约定由借入单位代为支付,该部分费用可以包含在借入单位向借出单位支付的借用费用中。如借调员工资被拖欠的,受劳动关系的约束,员工应当要求借出单位支付工资,例如柯xx诉上海xx美容护肤有限公司劳动争议一案【(2012)徐民五(民)初字第478号】,法院认为,柯xx系被告上海xx美容护肤有限公司从兰州xx公司借调,柯xx与被告上海xx美容护肤有限公司不存在劳动关系,故法院不支持柯xx要求被告上海xx美容护肤有限公司支付未订立劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。

(二)借调期间的社会保险

依据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第七十四条:“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员,其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳,缴纳保险费期间计算为缴费年限。共享员工的社会保险依旧由借出单位承担。”故,借调员工的社会保险应由借出单位缴纳,该部分费用可以包含在借入单位向借出单位支付的借用费用中。若借调员工在工作期间受伤的,由此给借出单位导致的实际损失可以由借入单位承担,借出单位只需承担工伤保险申领和理赔工作,但由借入单位实际承担,借出单位及借入单位可就工伤相关问题在借调协议中约定明确。通常借入单位为减少工伤赔偿损失,会为借调员工购买商业保险。

因我国关于借调的规定,大多数集中于工伤方面,故本文将着重就工伤部分进行法律法规分析。

1.对于工伤保险责任的承担,根据《工伤保险条例》第四十三条,“职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法”,借调期间,员工在借入单位受到工伤事故损害的,由借出单位承担工伤保险责任,借出和借入单位可就工伤补偿方面进行约定。部分省市依照《工伤保险条例》第四十三规定工商保险责任由借出单位承担(详情如表1),但浙江省、天津市以及黑龙江省规定借调期间,对于借调员工的工伤保险责任由借调单位承担(详情见表2)。


2.关于借调人员申请工伤认定,徐州市和苏州市规定,工伤认定应当提交借调协议,以及实际用工单位对事故的调查材料;同时苏州市进一步规定,申请工伤认定的主体可以是劳动关系所在单位、受伤害的借调员工及其近亲属、劳动关系所在单位工会组织(详情见表3)。


3.关于工伤浮动费率,武汉市规定在借调期间,由借出单位承担浮动费率责任,但本文注意到武汉市同时规定“职工与原用人单位劳动关系存续期间,在其他单位工作时发生工伤的,由实际用工单位承担浮动费率责任”,本文倾向认为该款是为劳务派遣用工设置的相关规定。(详情见表4)


(三)借调期间的指挥管理权

员工在借调期间,应当遵守借入单位的规章制度,接受借入单位的用工管理,借调的产生使得借出单位的用人单位指挥管理权中止,让渡给借入单位,且借调员工在借入单位提供劳动,也应当服从借入单位的管理及工作指令。


(四)工龄计算

借调期间,借出单位与借调员工劳动关系存续,借调期间的工作应视为在借出单位的履行劳动合同及工作规定[16],工龄应当连续计算。


(五)诉讼当事人的确定

关于借调期间产生的纠纷,诉讼当事人的确定的问题, 江苏省高级人民法院认为,借调期间产生争议的,一般以借出单位为一方当事人;因借入单位与借调员工之间因二者特别约定产生争议的,以借入单位为一方当事人;借出单位与借入单位约定借入单位部分或全部履行义务的,借出单位与借入单位为共同诉讼人。福建省高级人民法院则有不同的意见,借调期间,双方劳动合同未变更,且借调员工未与借入单位签订劳务协议的,借出单位与借入单位共同作一方当事人;借入单位与借调员工签订劳务协议的,由协议中承担责任的一方作为当事人。故,关于借调期间诉讼当事人的确定,具体还应看各地法院的意见。


结  语

这次疫情下的停工待岗,灵活用工,足以证明当前劳动法已经不能满足现实的需求。同时因为劳动法过于僵硬,灵活用工颇受限制,且处于非规范化运行之中。在满足“弹性与安全”的标准下,如何对我国劳动法进行修改已经显得格外重要,保证类似“共享员工”等灵活用工形式能够规范化运行。

本文特别感谢中国劳动关系学院法学院院长、中央财经大学教授沈建峰老师的指点迷津;特别感谢四川工商学院刘珂老师对借调模式的探讨。