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刘贵祥讲话中的民商事审判实务要点笔记(附实例说明)

点击次数:次 作者:黄磊 刘瑶 更新时间:2019-07-08 13:49:00



导读

2019年7月3日,最高人民法院审判委员会刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上发表重要讲话,其中涉及实务要求的内容比较丰富,对于律师和公司法务、法律顾问具有重要意义。为方便读者深入理解讲话精神,笔者对此次讲话所涉民商事审判实务要点进行了整理,并结合实例进行说明。


第一部分、关于民法总则适用的法律衔接问题

一、关于民法总则与民法通则的关系及其适用问题。

民法总则与民法通则的规定不一致的,根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则,适用民法总则的规定。

二、关于民法总则与合同法的关系及其适用问题。

民法总则与合同法“总则”之间并非特别规定与一般规定的关系,而是新的规定与旧的规定的关系。当合同法“总则”的相关规定与民法总则的规定不一致的,适用民法总则的规定。

实例

1、合同法:规定了可变更合同

民法总则:未规定可变更合同,应当认为废止了合同法有关可变更合同的规定。

2、合同法:“以合法形式掩盖非法目的”中,既可能是两个行为,也可能是一个行为,无论是两个行为还是一个行为,都是无效的

民法总则:删除了“以合法形式掩盖非法目的”的表达,归入虚伪意思表示中的隐藏行为。在隐藏行为中,虚伪意思表示无效,但被隐藏的行为则要根据法律行为的一般有效要件来判断,实践中可能是有效的。

3、欺诈、胁迫问题。

(1)合同法:发生在合同当事人之间的欺诈、胁迫可撤销;

民法总则:第三人实施欺诈、胁迫行为也可撤销。

(2)合同效力。

合同法:欺诈、胁迫行为损害合同当事人利益的,属于可撤销或者可变更合同;损害国家利益的,则属于无效合同。

民法总则:规定此类合同一概属于可撤销合同。

4、显失公平问题。

合同法:将显失公平和乘人之危作为两类不同的可撤销或可变更合同事由。

民法总则:只规定了显失公平制度,没有规定乘人之危制度。

三、关于民法总则与公司法的关系及其适用问题。

民法总则与公司法的关系,是一般法与民商事特别法的关系,公司法与民法总则的规定不一致的,根据特别规定优于一般规定的法律适用规则,适用公司法的规定。公司法已有规定,民法总则在此基础上增加了新内容的适用民法总则的规定。

四、关于民法总则的溯及力问题。

1、根据行为时的法律来确定所应适用的法律:行为时民法总则尚未施行的,适用当时的法律即合同法的规定;行为时民法总则已经施行的,适用民法总则的规定。

2、两个例外:一是民法总则有规定,而旧法无规定,参照适用民法总则。二是根据“有利追溯”原则,例外情况下允许新法具有溯及力。

实例

民法总则规定的诉讼时效期间相对较长,对债权人较为有利。为保护债权人利益,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第2规定:“民法总则施行之日,诉讼时效尚未满民法通则规定的二年或者一年,当事人主张适用民法总则三年诉讼时效期间的,人民法院应予支持。”

第二部分、关于合同效力的司法判断问题

一、欠缺法定生效条件导致未生效的合同。

法律、行政法规规定某一类合同应当办理批准后才能生效的,此时批准是合同的法定生效条件,未经批准的合同因欠缺法定生效条件而未生效。

合同未生效,并不意味着没有任何效力,主要表现在以下几个方面:

1、具有形式拘束力。任何一方当事人都不得擅自变更合同。

2、当事人负有报批义务。合同约定了报批义务或约定了未报批违约责任的,该约定独立生效。相对人有权请求履行报批义务并要求对方承担违约责任。

3、不具有实质拘束力。相对人除要求继续履行报批义务外,不得要求履行合同其他义务和违约责任。

二、可撤销合同。

人民法院可以依职权认定合同无效,不能依职权撤销合同。

撤销权的行使方式:撤销权人向人民法院或仲裁机构提出诉讼(包括反诉)、抗辩的方式行使。

三、效力待定合同。

区别无权处分和无权代理行为。

1、无权处分合同:本身是有效。合同主要是负担行为,不以行为人对标的物有处分权为必要。

无权代理行为:除构成表见代理外,原则上属于效力待定。

2、无权处分:义务人是以自己的名义从事行为。

无权代理:行为人是以被代理人的名义从事行为。

实例

法定代表人或者代理人在从事了某一行为后,公司经常以其加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致、法定代表人没有代表权或者代理人没有代理权等为由否定合同效力,此时关键要看盖章的人在盖章时是否有代表权或者代理权,从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力,而不能将重点放在公章的真伪问题上。

四、合同无效及其法律后果。

1、当事人请求返还财产,应予返还的股权、房屋等财产发生增值或者贬值的,人民法院要综合考虑双方当事人的过错程度、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性等因素,合理确定增值或者贬值部分的返还责任;返还货币的,要综合考虑双方当事人的过错程度、款项用途、获利情况等因素合理确定利率标准。

2、损害赔偿的确定。

考虑双方当事人过错程度、受让人行为与财产价值变化的关联性以及款项用途、获利情况等因素,准确认定责任范围。

第五部分、公司对外担保问题

关于公司为他人提供担保的合同效力问题,需把握的要点:

一、《公司法》第16条的理解。

1、为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议,或仅经董事会决议的,对外签署的担保合同仍构成无权代表。

2、法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同,原则上属于无权代表合同,未经公司追认的,依法应当认定无效。

3、为他人提供担保的,是由股东会或股东大会决议还是董事会决议,由公司章程规定;章程未作规定的,董事会或者股东会、股东大会决议都可以;章程规定由股东会或股东大会决议,公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。

章程规定不得对抗善意相对人,此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。

例外

存在以下情形的,即便没有决议,也应当认定担保有效:

1、公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构;

2、公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系;

3、公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;

4、公司为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为,由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

二、相对人的审查义务。

1、相对人有审查义务。

相对人在订立担保合同时对公司章程、决议等与担保相关的文件进行审查,且文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定。相对人审查的情况下,即使行为人实际未经公司决议对外提供担保,也应当认定构成表见代表或表见代理,由公司承担相应的责任。

2、相对人审查义务为形式审查。

相对人无需对文件及签章的真实性、决议形成程序合法性、是否超过担保限额进行审查。

3、存在以下情形之一的,表明相对人未尽审查义务,不适用表见代表规则:

(1)同意担保的决议是由公司无权决议机构作出

(2)担保决议未经法定或章程规定的多数通过

(3)参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定

(4)参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载

(5)其他

三、公司担保无效的法律后果。

1、行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理,相对人主张由行为人承担相应责任的,应当根据《民法总则》第171条的规定,确定行为人的责任。

2、相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的,或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的,可以由相对人自行承担相应的损失。

3、相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的,应当判决驳回其诉讼请求。

第六部分、公司清算责任

股东的清算责任的认定

一、准确认定“怠于“要件。所谓“怠于”履行清算义务,指的是能够履行清算义务而不履行。

二、因果关系要件。股东能够证明公司主要财产、账册、文件灭失与其怠于履行清算义务之间没有因果关系的,不应判令其承担责任。

三、依法适用诉讼时效制度。债权人以公司未及时清算、无法清算为由主张清算义务人承担民事赔偿责任的诉讼时效,自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日的第16日起开始起算。


第七部分、关于金钱之债的裁判思路

一、金融借贷,不适用民间借贷的相关规则及利率标准。

二、职业放贷人的认定:考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定。以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效。

三、违约金过高的认定:

1、以造成的包括预期利益在内的损失为基础来判断

2、借款合同外的双务合同,价款给付之债,不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础,兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。

四、 “套路贷”及虚假诉讼的防范。

对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等交付凭证进行审查外,还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。


第八部分、股权让与担保

一、股权让与担保合同的效力认定。

股权让与担保并未违反法律、行政法规的强制性规定,依法应当认定合同有效。

二、能否优先受偿。

股权让与担保权利人享有优先于一般债权人受偿的效力。

三、受让人究竟是债权人还是股东。

根据真实意思来认定,即认定股权让与担保中的权利人享有的是有担保的债权,而非股权。

四、受让人对受让的股权进行处置或被查封。

1、名义股东的债权人有权请求执行名义股东的股权,但转让人作为实际股东可以请求确权,也可以通过提出执行异议之诉的方式保障自己的权利。

2、如果作为名义股东的受让人对股权进行了处分,如将股权转让或设定质押的情况下,第三人可以基于善意取得制度取得股权或股权质押。


第九部分、案外人救济制度问题


第十部分、关于刑民交叉问题

刑民交叉案件“同一事实” 应从行为主体、相对人以及行为本身三个方面进行认定:

1、行为实施主体:“同一事实”是同一主体实施的行为,不同主体实施的行为不属于同一事实。

例外

法定代表人、负责人以及其他工作人员等对外以法人名义从事的职务行为,应当由法人承担相应的民事后果。如果法定代表人、负责人以及其他工作人员构成犯罪,但法人本身不构成犯罪的,鉴于犯罪行为的主体与民事行为的主体属于不同的主体,一般不宜认定为“同一事实”。

2、相对人:在同一法律关系中,刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的,一般可以认定该事实为“同一事实”。

例外

侵权行为人涉嫌刑事犯罪,被保险人、受益人或其他赔偿权利人请求保险人支付保险金;主合同的债务人涉嫌刑事犯罪,债权人请求担保人承担民事责任的,因涉及不同的法律关系,均不属于“同一事实”。

3、行为:民事案件争议的事实,同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下,才属于“同一事实”。

例外

当事人因票据贴现发生民事纠纷,人民法院在审理过程中发现汇票的出票人因签发无资金保证的汇票构成票据诈骗罪,但鉴于背书转让行为并非票据诈骗犯罪的构成要件,因而民事案件与刑事案件不属于“同一事实”。

作者:黄磊 刘瑶